Razoabilidade e proporcionalidade no ato administrativo discricionário

O presente artigo tem por objetivo demonstrar aspectos do ato administrativo e a importância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, especialmente na atuação discricionária da Administração Pública. Tais princípios são elementares para evitar excessos ou condutas incoerentes com o senso comum, principalmente nas situações não previstas pelo legislador, quando os princípios auxiliam na interpretação e no preenchimento das lacunas do caso concreto.

1. Conceito de Ato Administrativo:

Tipificar o ato administrativo é uma tarefa complexa, já que a legislação não prevê um conceito, tampouco a doutrina é unânime na descrição de seu enunciado.

O conceito proposto por Marcus Bittencourt resume as características principais do ato administrativo: “Declaração jurídica, expedida em decorrência da função administrativa, sob um regime jurídico de direito público”. [1] O agente incumbido da função administrativa está sujeito ao regime de prerrogativas e sujeições próprio da Administração Pública, ou seja, concomitante aos privilégios em relação aos particulares na busca pelo interesse público, está vinculado ao princípio da legalidade, sob pena de desvio de poder.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro restringe o conceito e define o “ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. [2]

O ato administrativo produz alterações no mundo jurídico, o que não significa dizer que pode inovar o ordenamento, em homenagem ao princípio da legalidade. O administrador deve atuar somente se a lei o autorizar e nos limites por ela estabelecidos.

2. Ato Administrativo Vinculado e Discricionário

Importante definir a vinculação e a discricionariedade do ato administrativo para melhor compreender a atuação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, os quais “têm forte incidência frente a atos discricionários em que os desvios da “desproporcionalidade” e “desarrazoabilidade” têm maior possibilidade de existência”. [3]

O ato administrativo pode ser vinculado, quando o legislador determina previamente qual deve ser a conduta do agente administrativo, ou discricionário, caso em que cabe ao administrador encontrar a melhor solução para atuar, nos limites impostos pelo legislador, vez que este não consegue prever todas as situações do caso concreto.

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua os atos vinculados como “aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma” [4] . A não observância deste comportamento fere o princípio da legalidade, podendo o ato ser anulado e seus efeitos desconsiderados retroativamente.

Os atos discricionários, por sua vez, são “os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles”. [5]

O ato pode ser vinculado ou discricionário conforme o elemento a ser analisado

No tocante ao sujeito, o ato será sempre vinculado, ou seja, somente o agente a quem a lei atribuiu competência poderá praticá-lo. Quanto à finalidade, o ato também é vinculado, uma vez que cada ato administrativo possui um fim específico previsto em lei, sob pena de desvio de poder. No que se refere à forma, que corresponde à materialização de um ato administrativo, normalmente é vinculado, sob pena de nulidade. No entanto, é importante observar em muitos casos o princípio da instrumentalidade das formas, quando não houver prejuízo na inobservância da norma, uma vez que a forma não é um fim em si mesma.

A discricionariedade ocorre com maior frequência no motivo e no objeto do ato. O motivo são as razões de fato e de direito que resultaram na prática de um determinado ato, ou seja, o motivo antecede o ato. Este elemento pode ser vinculado, quando a lei descrever exatamente qual ato deve ser praticado quando ocorrer determinado fato, sem deixar margem a apreciações subjetivas, ou pode ser discricionário, quando a lei não estabelece o ato a ser praticado, deixando ao administrador a possibilidade de atuar conforme critérios de oportunidade e conveniência. Por fim, o objeto poderá ser vinculado quando a lei fixá-lo como única alternativa para atingir um fim específico, ou discricionário quando houver mais de um objeto possível para atingir uma mesma finalidade.

Nas situações em que o administrador não encontra previsão normativa ou se depara com conceitos indeterminados e atua conforme juízo de oportunidade e conveniência deve respeitar a razoabilidade e a proporcionalidade, sob pena de revogação.

3. Razoabilidade e Proporcionalidade

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade estão implícitos na Constituição Federal, mas podem ser vistos como decorrentes da legalidade, uma vez que “se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade”. [6]

O artigo2ºº da Lei978444/99 dispõe que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem ser observados pela Administração Pública e o inciso VI doparagrafo unicoo traz seus conceitos: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público.” A adequação referida diz respeito à razoabilidade, enquanto a proibição de excessos refere-se à proporcionalidade.

Os excessos cometidos pela Administração no atendimento ao interesse público em detrimento de liberdades individuais devem ser imediatamente invalidados ou até anulados pelo Poder Judiciário, quando provocado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro “a rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade”. [7]

A razoabilidade e a proporcionalidade, muito embora existam para adequar os meios e os fins dos atos administrativos e para impedir que do poder público ultrapasse os limites de suas prerrogativas, podem ser utilizadas também para aumentar o subjetivismo das decisões. Irene Patrícia Nohara trata da importância de se estabelecer em muitos casos conceitos determinados e rígidos, “o que garante maior impessoalidade na atuação administrativa, pois a menor oportunidade de valoração bloqueia os canais de subjetivismo diante da padronização”. [8]

Assim como o agente público não pode afastar a proporcionalidade e razoabilidade exigidas pelo caso concreto sob o pretexto de aplicar a lei, também não deve lançar mão destes princípios para justificar um ato ilegal. Muitas vezes, os administradores extrapolam na utilização da razoabilidade e proporcionalidade sob o pretexto de estar atuando de acordo com a prerrogativa da discricionariedade.

Fonte: Por Liliane de Jesus Vollrath Oliva